SEGREGACIÓN DE FINCAS ANTIGUAS

SEGREGACIONES ANTIGUAS

DE LA NECESIDAD DE LICENCIA EN OPERACIONES DE DIVISIÓN, SEGREGACIÓN DE FINCAS O ENTIDADES PRIVATIVAS EN DIVISION HORIZANTAL CUANDO HA PRESCRITO LA ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANISTICA.

En los últimos años la legislación urbanística, estatal y autonómica, en orden contralar al máximo el urbanismo ha dificultado enormemente la preparación de las escrituras que formalizan tales actos y su acceso al Registro. Esto se refleja entre otras medidas en las siguientes:

– La consideración como parcelación de cualquier división de un terreno en dos o más, y la equiparación de otros actos asimilados, que tradicionalmente tenían sustantividad propia y diferenciada respecto de la segregación pero , de hecho suponían una parcelación, (art. 66 .2LOUA 2. Se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario…..”,).

– sometiendo a licencia previa cualquier modificación urbanística, superior o no a la unidad mínima indivisible como preveían los artículos 23 y ss de La normativa que regula las unidades mínimas de cultivo artículos 23 y siguientes de la Ley de Modernización de explotaciones agrícolas de Ley 19/1995, de 4 de julio, e incluso en el ámbito de la propiedad horizontal, art. 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal.

– la supresión en el ámbito urbanístico del principio general de silencio positivo recogido con carácter general en el art. 43 de la LRJAP y LPAC por el que, si transcurrido el plazo para dar la licencia previsto en la normativa administrativa, esta se entendía concedida. Así, el RD Ley 8/2011, de 1 de julio, en su artículo 23.2, entendiendo desestimada todo licencia urbanística que, instada por un administrado, no haya sido resuelta en plazo por la Administración competente, hoy artículo 11 del RDL 7/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el TR de la Ley del Suelo.

El rigor con que tales actos fueron calificados por los Registradores de la Propiedad, secundados por la Dirección General de los Registro y del Notariado, que establecieron como principio de calificación que la normativa aplicable era no la vigente al tiempo de su realización sino la vigente al tiempo de la presentación del título en el Registro correspondiente,  con lo que se precisaba igualmente el acto administrativo (licencia) respecto de actos materializados muy anteriormente, con lo que se crea el conflicto pues no se puede dar licencia actual de lo que está prohibido.

No obstante, en los últimos tiempos se viene imponiendo en la propia DGRN el criterio de admitir tales actos parcelatorios anteriores, sobre la base de la acreditación de la prescripción de las acciones administrativas, que supone:

-constatar que las fincas eran reconocidas con existencia autónoma desde al menos la expiración al año anterior al inicio del plazo de prescripción; estos medios de constatación van a ser el caballo de batalla en esta cuestión, pues puede acreditarse o por el título anterior, por certificación catastral, por informe técnico, o incluso por certificado del Ayuntamiento que así lo reconozca, pero eso quedará al criterio de la calificación en todo caso, a falta de norma legal expresa, y

– Que la administración competente, (haciendo dejación de sus obligaciones hemos de decir) no se ha opuesto a las mismas habiéndose realizado realizándose a su vista, ciencia y paciencia no solo, y no solo no ha ejercido las acciones para el restablecimiento de la legalidad, si no que en muchas ocasiones ha sacado provecho crematístico mediante el cobro de tasas e impuestos a las fincas creadas.

Este método ya se había reconocido respecto de las declaraciones de obra antigua adquiriendo incluso carta de naturaleza legal , art 20 de la LSOU, hoy 28 RDL 7/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo .

  1. b) En sintonía con las declaraciones de obra antigua, se plantea la posibilidad de si no fuera preciso tal acto administrativo cuando la segregación esta ya consolidada entendiendo por tal cuando ya no quepan acciones administrativas para el restablecimiento de la legalidad urbanística por haber prescrito. Esta parece la posición de la DGRN en las resoluciones que nos interesa destacar:
  2. A) respecto de las fincas ordinarias:

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de octubre de 2014, atisbó la posibilidad de prescindir de tal acto por analogía con su propia Doctrina en relación con las licencias para la declaraciones de obra antiguas, si bien en el supuesto de hecho se acompañaba un documento del propio Ayuntamiento en el que se declaraban prescritas tales acciones de restablecimiento de legalidad urbanística, y así constaba en el catastro, si bien como dice la propia resolución “…lo que acredita la certificación municipal en cuestión es que la parcela cuya constancia registral se solicita ahora por vía de segregación de su matriz registral «consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita”, pero sobre todo interesa destacar la argumentación que esgrime para permitir el acceso al registro de un acto parcelatorio sin licencia: «.. No cabe duda de que, conforme al artículo 20 de la Ley de suelo, un concreto acto o uso del suelo, como es el de edificar sobre él, tiene la posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad, además de mediante la acreditación de las preceptivas licencias de edificación y de ocupación o denominaciones equivalentes en la normativa sustantiva -ex artículo 20.1-, mediante la acreditación de su antigüedad y la prescripción -o más bien caducidad- de la potestad administrativa de restablecimiento de la legalidad presuntamente infringida (ex artículo 20.4).

     De modo análogo, ambas vías jurídicas han de ser también posibles, y los son legalmente, respecto de otros actos o usos del suelo, menos invasivos que la edificación, como el que supone efectuar una división o parcelación de aquél, si concurriere el mismo fundamento conceptual y legal, es decir, que se trata de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, y todo ello, lógicamente, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de régimen de unidades mínimas de cultivo por el Título II de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, que habrá de ser observado en cualquier caso, en especial el contenido de los artículos 24 y 25, sobre nulidad de determinados actos de segregación o división de terrenos y sus excepciones.

     Esa analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, ha de aplicarse también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento, a saber: en primer lugar, comprobar la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la división o segregación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general, ni tenga una clasificación tal que legalmente determine la no aplicación de limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística -salvo, en cuanto a esto último, que la norma que disponga tal imprescriptibilidad hubiera entrado en vigor cuando ya se hubiera consumado la prescripción conforme a la normativa anterior-; y, en segundo lugar, notificar la práctica del asiento registral a la Administración dejando constancia registral de ello, extremo éste que -si bien en lo que se refiere al Ayuntamiento resultaría de la aplicación analógica de lo dispuesto para las obras nuevas en el artículo 20.4 de la Ley de suelo-, en lo relativo a la Comunidad Autónoma cuenta con un precepto específico en el artículo 51.3, cuando ordena que «inscrita la parcelación o reparcelación de fincas, (…) el Registrador de la Propiedad notificará a la Comunidad Autónoma competente la realización de las inscripciones correspondientes, con los datos resultantes del Registro. A la comunicación, de la que se dejará constancia por nota al margen de las inscripciones correspondientes, se acompañará certificación de las operaciones realizadas y de la autorización administrativa que se incorpore o acompañe al título inscrito».

Se dejaba en el aire no obstante, la posibilidad de acreditar la segregación por otros medios, como el certificado de un técnico tal como ha reconocido la resolución de 16 de febrero de 2016.

  1. B) Respecto de las entidades privativas en propiedad horizontal:

El artículo 10.3 de la Ley sobre propiedad horizontal que establece: «Requerirán autorización administrativa, en todo caso: (…) b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio».

Al respecto de si es posible eludir la licencia cundo se trate de segregaciones prescritas, la resolución de 16 de febrero de 2016 dice “.. No hay duda, y así se afirmó en las Resoluciones de 20 de marzo y 28 de mayo de 2014, que tras la redacción dada al artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal por la Ley 8/2013, de 26 de junio, la realización de algún acto de división, segregación o agregación, con la finalidad recogida en dicho precepto, respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa como acto de intervención preventiva que asegure su adecuación a la norma de planeamiento”, y ello aunque el artículo 10. 3LPH se remita al precepto regulador de los complejos inmobiliarios.

Se exceptúan de licencia según dispone el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo que «no será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel. b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos».

Fuera de estos supuestos es precisa la licencia, ahora bien, no obstante lo anterior, procede cuestionarse ahora sí, el hecho de acreditar que la división del elemento de la propiedad horizontal en dos tuvo físicamente lugar hace más de ocho años (como se desprende de la manifestación realizada por el arquitecto don J. P. L. en la escritura calificada), implica la posibilidad de practicar la inscripción sin necesidad de licencia o autorización administrativa previa.

El Centro Directivo, siguiendo la estela de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando el problema de derecho intertemporal planteado por la presentación en el Registro en la actualidad, de una segregación realizada durante la vigencia de la regulación anterior, entendiendo que debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, incluso aunque el otorgamiento de ésta se haya producido bajo un régimen normativo anterior –cfr. disposiciones transitorias tercera y cuarta del Código Civil–. Pero también es verdad que, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

La jurisprudencia ha reconocido el hecho de que las segregaciones sigan el régimen general que es el de cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, a saber, una situación que presenta similitudes a la de «fuera de ordenación» –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005 y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013, vid. también el artículo 238.1.c) de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana–.

El artículo 65.2, en relación al 73, de la anterior Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística, y el actual artículo 154.1 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo de las Islas Baleares, establecen un plazo de ocho años para la actuación de protección de legalidad (en Andalucía son seis años art. 185 Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía). En el supuesto de hecho de este expediente consta acreditado por declaración expresa del arquitecto compareciente en la escritura de división del elemento independiente del edificio en propiedad horizontal, que la «situación fáctica de individualidad e independencia de ambos elementos privativos se remonta a hace más de ocho años (en Andalucía bastaría con 6 años), circunstancia que acredita y certifica por su conocimiento del edificio desde hace años». Además no consta la existencia de anotación preventiva de iniciación de expediente de disciplina urbanística. Resulta por tanto de aplicación la doctrina sentada por este Centro Directivo para este tipo de casos, procediendo la estimación del recurso en cuanto a este defecto.

Seguiremos informando de las novedades.

Eduardo Ballester

Contacte con nosotros