ESCRITURA DE SEPARACIÓN/DIVORCIO

En nota de prensa publicada en la página web del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23 de marzo de 2017, según la estadística elaborada por el Instituto Nacional de Estadística en colaboración con aquél, se nos informaba que en lo que va de siglo y hasta el 31 de diciembre de 2016, se han producido en nuestro país un total de 2.068.063 disoluciones matrimoniales, de las que 1.621.394 fueron divorcios (967.865, de mutuo acuerdo) y 446.669, separaciones (297.226, consensuadas).

Ha querido el legislador, ante la evolución de la realidad social que los datos expuestos muestra, unificar los requisitos exigidos para la concesión del divorcio. En 2005, dichos requisitos se igualaron a los de la separación, lo que de hecho permitió la disolución del matrimonio por divorcio directamente, sin pasar por la fase de separación. Todo ello, y en todo caso, ante un Juez.

Desde el 23 de julio de 2017, fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, la tramitación de la separación/divorcio, puede realizarse (con las especificaciones que diremos) además de ante el Juez, ante un Notario o Secretario Judicial.

El presupuesto previo para acudir al Notario a realizar la escritura de separación/divorcio, es el mutuo acuerdo de los cónyuges. Es una obviedad, pero no está mal ponerla de manifiesto, ya que si observamos los datos antes expuestos, es mayoría el porcentaje de los divorcios (59,69%) y separaciones (66,54%) consensuadas, pero no es desdeñable el porcentaje en sentido contrario, que siempre tendrá que acudir a un Juez. En ningún caso será el Notario el que decida por encima de la voluntad de una cualquiera de las partes.

El Notario elegido por los cónyuges será el que libremente elijan, que radicará en el Distrito Notarial que se corresponda con el último domicilio común del matrimonio o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos.

Bien, una vez puestos de acuerdo los cónyuges en su voluntad inequívoca de separarse/divorciarse y dirigiéndose al Notario para solicitar la autorización de la correspondiente escritura, éste le realizará las preguntas correspondientes para determinar su competencia, solicitándole la documentación y manifestaciones oportunas.

En primer lugar, tendrán que acreditar que han transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. El documento apropiado para ello es el Certificado Literal de Matrimonio (también el Libro de Familia).

Para la acreditación de cuál ha sido el último domicilio común o domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, la prueba documental puede ser muy variada: certificado de empadronamiento, domicilio que conste en el Documento Nacional de Identidad, declaraciones de Hacienda, etc. El Notario será especialmente escrupuloso en este sentido, pues su falta de competencia puede ser motivo de impugnación del acto autorizado, pudiendo pedir incluso la asistencia de testigos que aseveren ser ciertas las manifestaciones realizadas por los cónyuges respecto al domicilio.

En tercer lugar, deberá acreditarse ante el Notario la existencia o no de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente. La inexistencia de hijos, se acreditará mediante exhibición del Libro de Familia y la de la capacidad por sus manifestaciones.

Aquí debemos detenernos para dejar claro lo siguiente:

– Si el matrimonio no tiene hijos, ni comunes ni de uno solo de ellos, los cónyuges pueden acudir al Notario para que este autorice la escritura de separación/divorcio.

– Si el matrimonio tiene hijos comunes menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente, el Notario no autorizará la escritura de separación/divorcio y tendrán que acudir al Juez. Si la mujer está embarazada, tampoco.

Esos dos casos son claros, pero la redacción dada en la legislación que regula el asunto tratado puede generarnos ciertas dudas que queremos plantear y dar nuestro punto de vista.

Comparemos en primer lugar las redacciones de los artículos 81 del Código Civil y 54 de la Ley del Notariado:

“Artículo 81 (C.c).- Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”

“Artículo 54 (LN)- 1.- Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.”

En primer lugar, entendemos que cuando el legislador habla de “progenitores”, no está excluyendo a los hijos que sean adoptados. Del mismo modo, entendemos que al decir “cuando existan hijos” o “cuando no tuvieren hijos”, no se está excluyendo a los hijos que uno solo de los cónyuges. Pero entendemos que puede ser motivo de interpretación para según qué casos.

La condición añadida a la existencia de hijos (de ambos o de sólo uno de ellos) es la dependencia. Ésta dependencia debe ser entendida en el marco de las relaciones jurídico-económicas.

Si uno solo de los cónyuges, divorciado de sus primeras nupcias, tiene hijos menores amparados en un convenio anterior, han de entenderse garantizados plenamente los derechos del menor por ese convenio (jurídica y económicamente). No parece lógico pues, privar a los cónyuges de acudir a al Notario para divorciarse ya que la dependencia puede ser de uno de ellos, pero no del matrimonio actual.

Caso distinto (real como la vida misma) sería el del cónyuge viudo que aporta al matrimonio un hijo menor de edad. No excluyendo la ley expresamente al hijo del viudo, siendo clara la dependencia jurídica del menor, la económica por la vía del artículo 81 del Código Civil la debe dilucidar un Juez.

Así mismo, indica el artículo 82 del Código Civil que: “”(…) Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.(…)””

Aquí tampoco se está excluyendo al hijo de uno solo de los cónyuges, pues en caso contrario, debió decirlo el legislador. En el convenio formulado por los cónyuges deberán contenerse las medidas que afecten a los mismos, si se dan las circunstancias de carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. A este asunto tendremos que volver más adelante, porque de ser comunes los hijos, los progenitores (ahora sí), no tendrán tantos inconvenientes en establecer las medidas oportunas que amparen a los hijos mayores. Pero ¿no será la oportunidad del hij@ que nunca ha querido a la madrasta/padrastro malvad@ para fastidiar el convenio, nunca mejor dicho, a su conveniencia?

Determinada la competencia del Notario, el artículo 82 del Código Civil indica que “(…) Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario.(…)”. Por tanto no es admisible poder o representación verbal por mandatario u otorgamientos sucesivos. Respecto de la asistencia de Letrado, nada impide que sea uno solo para los dos cónyuges, o cada uno con el suyo.

La formulación del convenio corresponde a los cónyuges. El convenio regulador deberá contener  al menos y siempre que fueran aplicables, para el caso de realizarse ante Notario o Secretario judicial, los siguientes extremos:

  1. a) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  2. b) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  3. c) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  4. d) La pensión que conforme al artículo 97 (del Código Civil) correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

 Dicho lo cual, tienen sin duda la asistencia del Notario o el Secretario judicial y los Letrados para formularlo correctamente. Es más, dice el artículo 90 del Código Civil: “(…) Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente.(…)”

Debemos entender que el Notario tiene que apreciar que el desequilibrio es absolutamente claro y perjudicial para alguno de los interesados y la advertencia debe encaminarse a la modificación de los acuerdos con el consenso de los cónyuges, para finalmente otorgar la escritura. Dar por terminado el expediente, significa no autorizar la escritura de separación/divorcio, sin perjuicio de que los cónyuges podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta del convenio regulador. Sin embargo, nada impide a los cónyuges si un determinado Notario no quiere autorizar la escritura por apreciar daño grave perjudicial, acudir a otro Notario que no aprecie el mismo. Pero tendrán que manifestar ante aquél que anteriormente no se ha denegado el convenio por ningún Notario o Secretario judicial, porque el artículo continúa diciendo que “los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.” Por lo tanto, estarán realizando una manifestación que es falsa en un documento público.

 Volvemos a la cuestión del consentimiento prestado por los “hijos mayores o menores emancipados afectados”. Si los cónyuges, con la asistencia de Letrados y de Notario o Secretario judicial, de común acuerdo formulan el convenio que regulará las consecuencias del divorcio y el Notario o Secretario judicial no apreciare daño grave perjudicial para los hijos afectados, si estos no prestaran su consentimiento, entendemos que la escritura debe autorizarse, sin perjuicio del derecho que tiene éstos a impugnarlo judicialmente. De ello, deberá dejarse constancia en la escritura.

Otorgada la escritura, ha de decirse que las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos que se han descrito.

Desde el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio. Los interesados deben saber que el artículo 61 de la Ley del Registro Civil establece que se remita comunicación inmediata al Registro Civil por medios electrónicos, tras la autorización de la escritura, pero éstos a día de hoy no existen, por lo que la comunicación se realizará remitiendo copia autorizada del documento en papel. Enviada la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, hasta que ésta no tenga lugar, no producirá plenos efectos frente a terceros de buena fe.

Hasta no tener la norma que regule los aranceles correspondientes a la intervención de los Notarios en la tramitación de los expedientes de separación/divorcio, el documento se considera documento sin cuantía (mínimo 90 €). En el caso de que haya liquidación de la sociedad de gananciales incluida en el convenio regulador, ya se considera documento de cuantía y el importe se incrementará en relación a la masa ganancial que haya de liquidarse.

Por último, si los cónyuges han formalizado una escritura de separación, podrán reconciliarse, formalizando a su vez escritura pública o acta de manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

José Antonio Páez