Os adjunto la publicación en al web «notarios y registradores» sobre la conmutación de la cuota viudal, el cual, a mi parecer, es un buen resumen, claro y conciso, sobre el tema:
«169.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PAGO DE CUOTA VIUDAL Y CONMUTACIÓN
Resolución de 4 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición de herencia y entrega de legados.
Supuesto de hecho. Se discute sobre la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) el testador ha dispuesto que a la viuda se le pague la cuota viudal usufructuaria en efectivo metálico. (ii) El contador partidor adjudica el metálico que hay en la herencia a los herederos junto con el pasivo, y a una legataria extraña le paga su legado con la participación de un inmueble y además con el metálico del caudal hereditario adjudicado a los herederos. (iii) A la viuda le conmuta y paga el usufructo con acciones y participaciones sociales de la herencia. (iv) La partición realizada por el contador partidos es aprobada por los herederos pero no consta el consentimiento de la viuda.
Planteamiento.
Entiende la registradora que la viuda debe prestar su consentimiento porque la conmutación del usufructo vidual no se ha hecho en efectivo metálico, como ordena el testador en su testamento. El notario recurrente entiende que debe respetarse la partición realizada por cuanto que el contador partidor ha procedido de ese modo interpretando la voluntad del testador, que pretendía evitar el condominio en concurrencia con el usufructo, y de ahí que impusiera el pago de la cuota viudal con metálico, y lo que sucede es que no hay suficiente efectivo en la herencia.
Así planteado el recurso, por un lado obliga a resolver sobre el alcance de la facultad de conmutar el usufructo vidual y la intervención que corresponde al cónyuge viudo en tal conmutación, y por otro, sobre el alcance de las facultades del contador partidor para partir la herencia, y concretamente sobre su facultad de interpretar el testamento.
La Resolución da respuesta a una serie de cuestiones de indudable interés práctico y desestima el recurso planteado.
Doctrina de la Resolución.
1 Solución del caso concreto: (i) “existiendo metálico en la herencia, el contador debe proceder a la adjudicación del mismo en pago de la legítima viudal en cumplimiento de lo dispuesto por el testador en su testamento y, no siendo suficiente el metálico inventariado, debe realizar el pago en metálico extra hereditario, o en otros bienes de la herencia pero en este caso con el consentimiento del cónyuge, sin que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil, sino el artículo 886”. (ii) Al no procede así, argumentado que no hay efectivo suficiente en la herencia tras haber pagado en efectivo parte del legado ordenado a favor de un extraño, la partición contraviene el orden de prelación, “pues antes que el pago de legados debe procederse al pago de la legítima. Ha dicho este Centro Directivo -Resolución de 5 de abril de 2016- que: «este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. las Resoluciones de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014) que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos -lo que en este caso acontece-, al pago de las legítimas”.
2 ¿A quién corresponde la facultad de conmutar el usufructo vidual?: (i) Corresponde a los herederos sin discriminar si se trata de herederos voluntario o forzosos. (ii) Según la doctrina mayoritaria, el testador puede conmutar el usufructo en el testamento y también puede prohibir a los herederos y al cónyuge la conmutación. La conmutación del testador vincula a los herederos voluntarios sin ninguna duda, y también a los herederos forzosos si la legitima usufructuaria ha de pagarse con cargo a la parte de libre disposición adjudicada también a los herederos. (iii) El contador partidor por sí solo NO puede decidir conmutar el usufructo. SI puede conmutar cuando el causante se lo haya ordenado o le haya facultado para hacerlo. En tales casos puede que el testador haya fijado también el medio solutorio, caso en que el contador partidor se limitará a ejecutar la orden del testador. Si el testamento no fija el modo de conmutar, corresponderá la elección al contador partidor.
3 Intervención del cónyuge viudo en la conmutación: No es cuestión pacífica en la doctrina, oscilando las opiniones entre (i) quienes entienden que la facultad de conmutar corresponde a herederos y legatarios sobre los que recaiga la cuota viudal, de común acuerdo, de modo que el cónyuge sólo interviene en la valoración, (ii) y quienes consideran que la expresión «mutuo acuerdo» no puede referirse a los herederos entre sí, respecto de los cuales la expresión adecuada sería la de «común acuerdo», por lo que «mutuo acuerdo» presupone dos partes con intereses contrapuestos, es decir, que el cónyuge viudo debe intervenir también para decidir sobre la modalidad de conmutación. La jurisprudencia parece inclinarse por la conformidad del cónyuge viudo sobre la elección del modo de conmutar decidido (SSTS de 4 de octubre de 2001 y 13 de julio de 2009).
En cualquier caso, será presupuesto necesario para admitir que la decisión sobre la forma de conmutar corresponde a los herederos sin intervención del cónyuge el que la opción elegida sea una de las previstas en el artículo 839 del Código Civil, pues, de no ser así, será preciso el concurso del cónyuge viudo.
4 Sobre la facultad de interpretar el testamento por el contador partidor: “Aun reconociendo las amplias facultades interpretativas del contador-partidor testamentario, debe también considerarse que su actuación tiene claros límites, como los de (i) no contradecir la voluntad del causante, (ii) no infringir normas imperativas, como las que protegen las legítimas, y (iii) no exceder en su actuación de lo particional (la «simple facultad de hacer la partición», dice el artículo 1057.1 del Código Civil), pues los actos de naturaleza dispositiva deben ser consentidos por los herederos, como regla general”.
5 Sobre la entrega de legados y el papel del cónyuge viudo como heredero forzoso: La DGRN exige para la entrega de legados por el contador-partidor o por los herederos, bien el consentimiento de los herederos forzosos, bien que de la partición realizada por el contador-partidor resulte que la entrega de legados no vulnera las legítimas de los herederos forzosos. Este criterio es igualmente aplicable al cónyuge viudo como heredero forzoso que es, que ha de tener el mismo tratamiento que el resto de heredero forzoso, de modo que para proteger su legítima puede oponerse a la entrega de legados mientras su derecho se extienda sobre todo el caudal y en tanto no se determine que el legado no es inoficioso (STS 31 de diciembre de 2003).
6 ¿Son aplicables los artículos 841 y ss a la legítima del cónyuge viudo? NO. (JAR)
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Extraído de la pág. web: Notarios y registradores.